Reserva de partes comunes por el constructor de un edificio: Nulidad de la cláusula.

Por Dra. Diana Sevitz

La reserva efectuada por el banco o constructor del edificio es típico encontrarla

en innumerables reglamentos por parte de las empresas constructoras y/o vendedoras de los edificios, que son quienes redactan los Reglamentos. De hecho, el 90% de ellos que rigen los aspectos fácticos y jurídicos de los consorcios de todo el país son redactados en forma unilateral por el titular de dominio o la empresa constructora o vendedora. Esto hace que las cláusulas leoninas, contrarias a la moral y a las buenas costumbres, abusivas e inconstitucionales, se multipliquen en este tipo de convención normativa. Los reglamentos están plagados de cláusulas que cercenan derechos del consorcio y de los consorcistas y tienen como beneficiario al propietario o constructor.

Sabido es que el Reglamento es un contrato por adhesión donde los propietarios no tienen injerencia en su redacción, siendo el Reglamento de Copropiedad el estatuto regulador de todas las relaciones consorciales constituyendo el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal. El mismo es algo más que un contrato ya que se está en presencia de verdaderas normas jurídicas, obligatorias aún para aquellos que no prestan su consentimiento, tal como ocurre con los estatutos de las asociaciones o con las convenciones colectivas de trabajo. Lo expuesto en el párrafo anterior es la opinión casi unánime de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera (Dr. Juan A. Constantino Rev. Reunión de Administradores, Julio de 1999, pág. 11).

Nuestra Jurisprudencia al respecto señaló: “Cuando las normas del reglamento de co-propiedad atentan contra la Ley, el orden público, la moral y las buenas Costumbres, o hay una actuación abusiva de la mayoría, el Derecho, como ciencia de lo bueno y lo justo, se aparta de este rigorismo de su aplicación, como Ley para las partes, y los jueces, que buscan el adecuado servicio de justicia, están autorizados para proceder a su reforma (C.N. Espec. Civ. y Com. Sala IV, 16.5.83 E.D. 105-686”. Si bien el Reglamento es ley para las partes y tiene su base en la Ley que le da origen, - art .2037 C.C. y Com. -, ante el abuso de derecho, la violación al principio de buena fe, el enriquecimiento sin causa, la justicia interviene para poner fin a las mismas que violan estas pautas.

Nadie duda de la fuerza vinculante del Reglamento de propiedad Horizontal que al tener un origen contractual los propietarios se encuentran sujetos a las limitaciones ya expuestas, pero si del mismo surgen cláusulas que priven a algunos propietarios o a todos, del goce de bienes comunes o les impidan la enajenación de sus propiedades, o le establezcan limitaciones en las partes comunes, son virtualmente nulas. Todo lo concerniente a derechos reales es de orden público, existe una imposibilidad jurídica de descomponer o desmembrar el derecho de dominio sobre los elementos de propiedad común del consorcio de propietarios. Los propietarios del edificio tienen sobre los muros medianeros un derecho de propiedad resultante del condominio de indivisión forzosa que, sobre las partes comunes del inmueble, impone la ley.

Conforme lo normado por el art 2041 inc. i) los muros exteriores son cosas y partes necesariamente comunes. Ese derecho no puede dejar de ser pleno. Los propietarios tienen el uso y goce de dichos elementos materiales, con el sentir

de las limitaciones de destino para el que se encuentran construidos. “De acuerdo con la tradición, bajo el rótulo de servidumbres personales se comprende el usufructo, el uso y la habitación, o sea, los derechos reales temporarios en virtud de los cuales una persona determinada puede extraer de la cosa de otro una cierta utilidad personal. Es procedente la acción negatoria ejercitada por los adquirentes de las unidades para que quede restablecida la libertad del bien y se prive a los vendedores del derecho real que pretenden respecto de la azotea y paredes medianeras cuya utilización se han reservado.

Si el derecho de propiedad confiere al titular la facultad de poseer la cosa, gozarla según su voluntad, servirse, disponer de ella, y excluir a terceros de su uso, goce y disposición, utilizando los medios convenientes, carece de importancia decisiva clasificar como servidumbre o no el uso que a su favor invocan los vendedores, y la desmembración de su derecho de que se quejan sus adquirentes, pues el ejercicio de aquel importa sin ninguna duda una restricción de la libertad del derecho de propiedad…La reserva de uso convenida a favor de los vendedores constituye en la especie un complejo y novedoso negocio jurídico, que si bien tiene un claro contenido económico, no encuadra francamente en ninguna de las formas típicas regladas por el orden legal, la que obliga a incluirlo en la lista cada vez más extensa de los llamados contratos innominados que se dan en la experiencia, originado por la exigencia de necesidades no suficientemente reiteradas como para forzar una normatividad independiente. El derecho que se reservan los vendedores para usar la azotea del edificio y el lado externo de las paredes medianeras, constituye un contrato lícito innominado que se parece a la locación CNCiv. Sala D, 21.9.67 LL 131-89779-1367” - Capítulo 2 Reglamento de Copropiedad Consorcios Dr. Orfila Página 53. Colección práctica profesional, Bartolomé Orfila, Consorcios 4ta. Edición Errerius año 2017.

La reserva de este uso es licito en sí misma, dicho principio general al referirse

a esta cláusula cuando el primitivo dueño se reserva la propiedad del muro medianero quedando a su exclusivo beneficio; ello importa violar la integridad

del dominio que se transfiere en clara oposición a la norma del art. 2508 del Código Civil y su correlativo art. 2do. de la Ley de Propiedad Horizontal. (CNEsp.Civ. y Com. Sala III, 29.8.1978 “Consorcio Propietario Migueletes 812/16 c/Lopez Noguerol, Roberto”, Rep. L.L. XXXIX J-Z 1644, Sumario 29).

La doctrina es pacífica en este aspecto atribuyéndole el carácter de cláusula ilegítima y abusiva ya que no se concibe que una persona pueda ser dueña de los muros del edificio y otras del resto, atento el carácter exclusivo del derecho de propiedad. La cláusula de la reserva por derechos de ingreso derivados de la explotación de publicidad en techos, azoteas y paredes medianeras, genera a

quienes se la reservan una fuente de ingresos importante que a las empresas

constructoras no les es ajena.

La doctrina ha reconocido la legitimidad de cláusula de reserva como las denunciadas no de la propiedad de la medianera en sí, sino de los derechos por

su explotación. La Jurisprudencia ha sentado las pautas básicas al respecto y lo

ha definido: No es usufructo ni servidumbre la reserva sino un derecho de naturaleza contractual y no real, y por ende transmisible, según resulta de una

hermenéutica acorde con el fin económico y los legítimos intereses de las partes

en novedoso y complejo negocio jurídico.

“Si los vendedores han convenido con los compradores de las unidades en propiedad horizontal que aquellos se reservan el derecho de usar la azotea y el

lado exterior de las paredes medianeras para explotarlas con propaganda comercial… la vigencia de dicha cláusula debe limitarse al plazo de 10 años a partir de la inscripción registral del reglamento de copropiedad pues no tratándose de un derecho real de uso ni de usufructo, no cabe interpretar que ha existido una renuncia por tiempo ilimitado a la facultad de gozar y disponer libremente de la propiedad.”

Su naturaleza jurídica es la de un contrato innominado, que se parece a la locación aun cuando no se fijara alquiler, es decir, que se está frente a un derecho patrimonial, personal y transmisible por sucesión. “La estipulación mediante la cual se cede el uso de las paredes medianeras del edificio con fines publicitarios y por el cual existe una contraprestación, guarda una analogía relevante con la locación de cosas. Resulta también correcta la aplicación analógica del art. 1505 del Código Civil, que prevé un lapso de 10 años, destacando que el que se hiciere por mayor

tiempo quedará concluido a los 10 años. C.N.Civ. Sala D, 8.10.1993” (Capítulo 2do. Reglamento de Copropiedad Pág. 53, Consorcios Dr. Orfila Edit. Errepar, cit.arriba)”. Resulta congruente que el mismo finiquite en un plazo máximo de 10 años por analogía con el máximo permitido para la locación de cosas (C.Apelac. Mar del Plata, Sala II. Expte.34.573 “Consorcio Copropietarios Av. Luro c/Quirno”, E.D. 233, 19.12.74).

Conforme lo expresado precedentemente, es indudable que dichos bienes son

de propiedad común. En situaciones normales, el consorcio sería el responsable

de su reparación, pero siendo aprovechadas por terceros, habrá que ver si existe

relación causal entre la explotación y los daños causados. En este caso, dado la

complejidad, y existiendo algunos factores que distorsionan este principio, aconsejo, la contratación de un profesional que intervenga y releve los daños y

desperfectos a fin de consignar las causas de las rajaduras en el tanque de agua

y pared medianera, deslindando las responsabilidades. Si corresponde a causas

comunes, abonará el consorcio, de lo contrario abonará el causante del daño.

Plazo fijado por el artículo 1197 del Código Civil y Comercial de la Nación [1]

El mismo establece un plazo máximo para la contratación de la locación de

inmuebles, siendo de veinte años para destinos habitacionales y cincuenta años

para los no habitacionales.

Entendiéndose que bien, el plazo de cincuenta años, analógicamente se podría

aplicar a estas cláusulas de reserva, entendemos que se podría crear una

situación disvaliosa y una cláusula abusiva para con el consorcio. El Art 989 del Código Civil y Comercial[2], le confiere al Juez un control sobre

cláusulas abusivas[3], pudiendo hasta declarar la nulidad parcial del contrato

(en este caso, la cláusula del reglamento).

Consideramos que la inclusión de los artículos referidos serán un gran

fundamento para poder recurrir ante la justicia y reclamar su eliminación.

[1] ARTICULO 1197.-Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea

su objeto, no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y

cincuenta años para los otros destinos.

[2] ARTICULO 989.-Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación

administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando

el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar,

si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

[3] ARTICULO 988.-Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta

sección, se deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o

amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente

previsibles.

Citar: elDial.com - DC2C49

Publicado el 08/10/2020

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